Reseña

A modo de advertencia y también como pedido público de disculpas a los lectores, estoy obligado a recordarles que, los juristas hablamos en un lenguaje críptico propio de nuestra esfera profesional. Como los médicos, cuando discuten sobre bronconeumonía lobar o los arquitectos sobre el estrés de una losa. Por consiguiente, aquí, obligatoriamente vamos a citar a autores, a pensadores que marcan la discusión jurídica global, a escuelas de la reflexión judicial, y en ciertos momentos a alguien que no está familiarizado con ciertos términos se le va a hacer complicado seguir el hilo argumentativo. Sin embargo, dado que la intención es que al concluir estas páginas usted, todos los que me honren con la lectura, quedarán con una idea clara sobre mi profundo desprecio a todo aquello que signifique “duro con los débiles y débiles con los duros”.

Corresponde ahora referirnos a hechos absolutamente cuantificables y verificados: este es un país en que los procesos penales no tienen la misma prisa. Unos avanzan a todo vapor en medio de un sistema colapsado, como el caso Sobornos. Parecería que ni siquiera importa que haya una pandemia global y que varios de los abogados defensores presenten análisis clínicos a través de los cuales confirman haberse contagiado. Nada suspende, ni por unas horas, un proceso que concita el interés regional.

Coincidencia o no, la misma urgencia no se replica cuando se trata de impulsar la investigación penal en el caso INA PAPERS que involucra al licenciado Lenin Moreno Garcés. Tampoco vemos ninguna intención de acelerar la marcha cuando se trata de investigar el escándalo del reparto de los hospitales, un caso que cada día más se parece a una novela colombiana sobre los criminales carteles de la droga.

En medio de todo este ambiente bastante kafkiano, el 18 de junio del 2020, el todavía secretario de la presidencia de la República del Ecuador, declara en una entrevista con uno de sus tantos portavoces, lo siguiente: “tenemos un presidente valiente que lo que hizo es romper con esto para poner gente independiente, como Diana Salazar”.

Una declaración gravísima, que en cualquier sociedad civilizada debió provocar que el presidente de la República salga a desmentirlo y a despedirlo de su gabinete. El primer mandatario hizo mutis por el foro. No dijo, una sola palabra. La misma actitud adoptó la Fiscal General Diana Salazar. Por supuesto, como ya es costumbre, los medios de comunicación más grandes del país, callaron.

No obstante, las esquirlas de tamaña explosión se hicieron sentir en todo el país a través de las redes sociales. Un golpe muy fuerte a la imagen ya deteriorada de una Fiscal General que terminó siendo elegida pese a haber obtenido apenas 10 sobre 20 puntos posibles en la prueba escrita de conocimientos en materia penal y procesal penal.

No queda allí. El 7 de agosto del 2020, el mismo personaje, durante otra entrevista con un bachiller -también anticorreista- habla de las elecciones presidenciales de 2021 y lanza una grave advertencia a los candidatos de la oposición: “buen riesgo es ser candidato coreísta porque la justicia va a poner los ojos sobre los que todavía no están fugados o no están condenados. Ya quedan pocos”

¿Un nuevo exabrupto, otro trágico error de un funcionario poco entrenado para dar conferencias de prensa interesantes y que en un patético afán de parecer Winston Churchill termina siendo, solo Juan Sebastián Roldán?

¿Será que no le explicaron a este señor en la escuela primaria que el poder judicial es absolutamente independiente del poder ejecutivo, que el presidente Moreno, al menos en teoría, no “pone” Fiscal General y tampoco debe tener control sobre ningún juez porque de lo contrario, sin segmentación de poderes, no existe democracia?

Quiero entender que sí, que sin duda se lo explicaron y el señor Roldán lo tiene claro. Lástima que a veces haga todo lo posible para hacernos creer lo contrario.

En fin, este no es un libro para analizar las deficiencias de nuestro endeble sistema de gobierno. Es apenas un breve estudio sobre lo que ha significado el procesamiento contra el ex presidente Rafael Correa Delgado en un escenario, que, desde mi personalísima opinión, no le ofrecía garantías para un juicio justo.

Correa es acusado a título de autor mediato en virtud de aparatos organizados de poder, una creación alemana sobre la que vamos a desarrollar una amplia exposición, para dejar en evidencia cómo no es aplicable al caso Sobornos pero curiosamente es encontrado al mismo tiempo culpable como “instigador”.

¿Cómo es esto posible?, ¿cómo o de qué modo llegan a esta conclusión los jueces?

Es un misterio. Un mismo individuo es susceptible de ser procesado y posteriormente, si se encuentra hechos que justifiquen la ruptura de su estado natural de inocencia, se lo declara responsable, sea coautor, autor, cooperador necesario, determinador, inductor, etc, pero es que no se le puede adjudicar todos los títulos de imputación al mismo tiempo, esto no es posible, al menos desde la lógica más cartesiana.

Y esto no deja de darme vueltas en la cabeza porque el ex presidente está acusado por un delito especial que supone la supuesta violación de deberes en virtud de competencia institucional.

Lo explico: Rafael Correa es imputado -en lenguaje menos jakobsiano- como autor mediato de cohecho y el cohecho es un delito de infracción de deber en el que, el intraneus, esto es, el funcionario involucrado no puede ser sino autor, dado que en este tipo de desviaciones la autoría no se parcela. Por otro lado, y esto lo sabe hasta el más despistado aprendiz, la instigación es una forma de participación no de autoría.


Correa termina siendo condenado como “autor mediato por instigación”, algo que no existe en la doctrina ni en la jurisprudencia y que con absoluta seguridad va a motivar varias tesis doctorales porque proporciona motivos para una investigación de hondo calado.

Pero si es instigador, como termina siendo sentenciado, esto nos lleva inmediatamente a establecer que los jueces siguen el criterio de Herzberg quien en su Mittelbare Täterschaft und Anstiftung in formalen Organisationen, plantea su ejemplo emblema: “Hitler, Himmler y Honecker han motivado, no como autores sino como instigadores, los delitos de homicidio que ordenaron”

¿Se ha dado usted cuenta de mi observación?

Si es instigador, ya no es autor. El que el COIP ecuatoriano que es un auténtico Frankenstein punitivo como lo he bautizado hace varios años, castigue con la misma pena es irrelevante. Se trata de dos conceptos diversos, con connotaciones diferentes que no se pueden contener en un mismo título de imputación y menos en el dispositivo de sentencia porque o se condena a alguien a título de autor o a título de cooperador o como instigador pero no se pueden mezclar los grados de responsabilidad. Si A dispara a B y lo mata, es autor de un asesinato pero no puede ser, al mismo tiempo instigador del mismo y para esto no se necesita una Maestría en dogmática penal, sencillamente se precisa que el abogado no esté influenciado por series de ciencia ficción mientras cumple su función de decidir un caso concreto.

Sentenciar así, constituye un grave error, más que de derecho de lógica básica, dado que un instigador no es el motor de la plena materialización del plan criminal.

¿Por qué?

Fácil, porque el instigador provoca, incita, promueve el desarrollo de un suceso delictivo, pero tiene que dejar el ulterior desarrollo de los hechos en manos del instigado, quien es el titular del dominio del hecho, en otras palabras es quien determina esos acontecimientos.

¿El instigador posee el dominio?

Por supuesto que no. En el dominio de la organización se produce exactamente lo contrario: el autor de escritorio, tiene en sus manos la palanca del poder, decide sobre el sí y el cómo del acontecer criminal, mientras que el instigado quien ejecuta el hecho, mayormente y sólo por casualidad ingresa a formar parte dentro del concreta diseño del plan delictivo.

Por otro lado, Rafael Correa es acusado como autor mediato de cohecho. Ese es el título de la imputación, no otro. Su defensa pasa meses dedicada a defenderse de las balas de ESA imputación. Cuando diseñan un paraguas para evitarlas, su cliente termina siendo condenado como autor pero también como instigador, esto evidentemente es otra monumental inobservancia a los principios rectores del proceso penal, rompe la esencia de la igualdad de armas, pues angustia y desconcierta a la defensa. Para graficarlo de algún modo simple: X es acusado de hurto de unos panes. La Fiscalía formula los cargos en esos términos, su abogado lo defiende de ese título de imputación pero el juez lo condena como autor-instigador de robo. Un dislate.

Y es que todos los que nos dedicamos a estudiar derecho penal conocemos que la instigación y el dominio de la organización son formas delictivas de cualidad totalmente diferente lo que además queda de manifiesto en la sentencia que termina motivando a la tesis de Roxin, la del proceso contra Eichmann, en la que claramente se habla de un poder configurador que reside en el “autor de escritorio” y por eso no existe en la literatura jurídica a un “instigador de escritorio”, como el que ha creado el poder judicial ecuatoriano, que además “instiga” mediante “influjo psíquico”, una interesante propuesta que el derecho penal ya terminó resolviendo hace algunos años cuando rechazó la existencia de un dolo exclusivamente volitivo.

Ahora bien, todo estudiante de derecho serio conoce que, según la mitología vikinga existe un lugar en el que, los valientes, viven para siempre. Esta idea tiene tanto impacto en el arte, que inspiró una majestuosa obra de Wagner a través de la que nos conduce hasta la cúspide de una montaña. Allí cuatro de los ocho hermanas valquirias se encuentran en medio de un desgarrador pero maravilloso canto de guerra para desarrollar los rituales de traslado de los héroes vencidos, de sus muertos, hasta el Valhala, aquel lugar en el que abrirán los ojos y volverán a existir, pero ésta vez, eternamente.

El lector interesado podrá verificar lo expuesto al escuchar la ópera El anillo de Nibelungo, para ser exactos en el Ritt der Walküren que es el tercer actor de La Valquiria.

Un desgarrador “pregúntale a tu hecho y él te dirá cuán culpable eres” se escucha nítidamente. Wagner, que era músico y no abogado, terminó patentando así, una de las más importantes lecciones de derecho penal de la historia de la humanidad.

“Pregúntale a tu hecho”, implica que un ser humano sólo es responsable en términos punitivos de aquello que efectivamente ha ejecutado o realizado o, en su defecto, dejado de hacer, cuando estaba obligado a actuar. Y es que, hace más de un siglo, para ser exactos, en 1910, el gran Hermann Kantorowicz, se refería al debate sobre la autoría y la participación criminal, como “el capítulo más oscuro y confuso de la ciencia del derecho penal” .

Un paisaje tan tenebroso como el apenas referido habría sido superado, desde el análisis de algunos seguidores del funcionalismo tópico, con “Autoría y Dominio del hecho en Derecho Penal”, el célebre Tratado de Claus Roxin y siendo así, lo único que restaría por resolver serían solo simples temas residuales

Esto no es tan cierto. La cuestión, lejos de haberse solucionado, continua siendo terreno propicio para múltiples y, de ningún modo similares, visiones. El caso Sobornos en Ecuador pudo haber sido una verdadera cátedra abierta de dogmática penal. Debió haberse permitido a todo el país presenciar los argumentos de las partes y esencialmente, constituía una oportunidad única para la Fiscalía General de demostrar que la imputación en contra, esencialmente de un controversial ex presidente de la República, no tenía una sola fisura.

El abordaje será realizado en 4 partes: i) la primera ya la hicimos en el capítulo inicial, cuando nos referimos al influjo psíquico por supuesto ligado a la cuestión de una visión arcaica basada en el dolo volitivo, una de las perlas de la sentencia condenatoria; ii) continuaremos con una revisión a graves yerros de procedimiento, aquí analizaremos un plexo de vacíos conceptuales graves como la violación al principio de congruencia, el de legalidad, el sobredimensionamiento otorgado al testimonio de co-imputados, etc., que desde nuestra óptica debieron motivar la declaratoria de nulidad del proceso; iii) luego viene un excursus sobre autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder y su inaplicabilidad en este juicio; y iv) finalmente haremos algunas precisiones sobre el rol que ha jugado la criminología mediática en todo este proceso.

A modo de advertencia, tengo que decirle que aquí usted no va a encontrar trascripciones del COIP, ni 50 páginas copiadas de la sentencia. Si no le gusta leer, entonces debe cerrar en este momento el libro porque no puedo hablar de autoría mediata por organizados de poder sin antes ni referirme al caso Eichmann que es el juicio que inspira a Roxin a su primigenio artículo que luego incorpora a su conocida obra sobre Autoría y Participación. Haremos referencia a diversos procesos en los que se ha utilizado esta tesis para que vaya teniendo una idea clara de en qué contextos se aplicó adecuadamente la construcción roxiniana y por qué, en el caso Sobornos, esto no se hizo.

Será un ir y venir, histórico, filosófico, en el que, por supuesto citaremos a Jescheck, Jakobs, Welzel, Wessels, Stratenwerth, Maurach, Gössel, Zipf, Baumann, Weber, Cramer, Herzberg, Jura, Kindhäuser, lo que mucha gracia no le causará a aquellos que en plena audiencia le terminaron diciendo al professor Zambrano Pasquel que la academia es para las aulas. Esto, que habría provocado un pedido clamoroso de renuncia en cualquier sociedad moderna, acá pasa desapercibido pero no deja de ser una patética evidencia que el debate dogmático en estrados sobre este proceso fue, en términos generales, muy pobre.

Espero que la lectura les resulte de alguna ayuda, sustancialmente a los estudiantes de derecho que realmente tienen el interés de dedicarle algunas horas de sus días a investigar cuestiones relativas a la dogmática penal.